Ich wurde gebeten, meine Gedanken zum „betrügerischen Insiderhandel“ auf diesem Blog darzulegen und dafür „maximal 1000 Wörter“ zu gebrauchen. Da ich dieses Thema tatsächlich juristisch hoch interessant finde, komme ich dieser Bitte gerne nach. Zur besseren Einordnung meiner Darlegungen darf ich eingangs meinen Hintergrund offenlegen, meinen Disclaimer, wenn man so will. Als Jurist einer österreichischen Bank habe ich häufig mit Kapitalmarkt- und Betrugsthemen zu tun. Vor allem in den letzten Jahren werden Banken vermehrt wegen Betruges angezeigt. Gerade sehr risikobereite Anleger haben bedauernswerterweise eine Tendenz, ihre Verluste auf die Bank abwälzen. Und natürlich kenne ich das Thema des Eigenkapitalersatzes, das in Krisenzeiten von Unternehmen und Masseverwaltern regelmäßig thematisiert wird, wie man sich vielleicht vorstellen kann. Insofern kenne ich die in der Anklage der YLine vorgebrachte Materie grundsätzlich, habe diese auch gelesen bzw., und das wirklich nur auszugsweise, das Gutachten. Im Detail bin ich aber nicht fit. Daher ersuche ich ausdrücklich, meine nachfolgenden Ausführungen als grundsätzliche Überlegungen eines Bankjuristen aus der Praxis zu betrachten. Keinesfalls sollen diese als juristische Beratung verstanden werden. Diesbezüglich sind Rechtsanwälte die bessere Quelle. Ich versuche im Folgenden auch, meine Gedanken ohne „juristisches Kauderwelsch“ in allgemein verständlicher Sprache zu formulieren.

Der Staatsanwalt behauptet also, dass einige Angeklagte „betrügerischen Insiderhandel“ begangen hätten. Das betrifft somit juristisch gesehen den Tatbestand des Insiderhandels nach § 48a BörseG (idF BGBl l. Nr. 1993/523) sowie jenen des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach § 146ff StGB. Was sich für den Laien vielleicht zunächst kompliziert und unverständlich anhören mag, entbehrt mE auf Grund der Darbringungen der Staatsanwaltschaft zumindest nicht unbedingt einer kausalen Logik. Ohne weitere Überlegungen der StA zu kennen, scheinen aber die Aktien insgesamt der zentrale Themenkomplex der Anklage zu sein, gewürzt mit den üblichen Ingredienzien eines Insolvenzverfahrens und etwas Verschwörungsdenken.

Dies gesagt habend muss ich mich schon wieder einschränken. Der StA macht zwar die Aktien und den Kapitalmarkt einerseits zum zentralen Thema bei möglichen Verfehlungen, blendet diesen aber aus meiner Sicht mehr oder weniger umfassend aus, wenn es um die Finanzierung bzw. um Beschreibung und typisierend-kontextuelle Einordnung des Unternehmens YLine z.B. im Sinne des § 159 StGB geht.  Insofern ist die Anklage – aus meiner juristischen Sicht und sicher weniger aus jener der Betroffenen – eine interessante Konstruktion. Das Umfeld eines Strafverfahrens ist gerade im Hinblick auf die Beurteilung der Handlungsweisen von entscheidender Bedeutung. So waren in den Jahren der New Economy möglicherweise viele dargebrachten Punkte wie hohe Bewertungen oder hohe „Cash-Burn-Rates“ unter den damaligen Maßfiguren üblich und wichen nicht von den damals geltenden sozio-ökonomischen Normen für Unternehmer, Investmentbanker, Wirtschaftsprüfer und Aktionäre ab. Strafbar ist aber, salopp formuliert, nur normabweichendes Verhalten. Für die einengende Betrachtung des StA spräche auch, dass, soweit ich dies erkennen kann, viele von der in der Anklage beanstandeten Punkte bereits in November 1999, also ex ante, vom Management des Unternehmens in dem gemäß Kapitalmarktgesetz zu erstellenden Prospekt samt den damit verbundenen Risiken beschrieben und damit der Öffentlichkeit (Aktionären, Geschäftspartnern etc) bekannt waren.

Zum Insiderhandel ist die hM generell anzumerken, dass sich berufswegen mit Aktientransaktionen der betreffenden Unternehmen befasste Personen – Aktienhändler, Analysten oder Investmentbanker – zwangsweise und trotz „chinesischer Wände“ dem Vorwurf des Insiderhandel aussetzen, wenn sie Organ oder Berater des betreffenden Unternehmen sind. Unter den Gepflogenheiten der New Economy wurde das allgemein sicher großzügiger als heute behandelt. Im gegenständlichen Fall scheint der „betrügerische Insiderhandel“ eine Art „Breitbandantibiotikum“ des Staatsanwaltes zu sein. Vor der ab Anfang 2001 behaupteten erkennbaren Zahlungsunfähigkeit (Seite 56 der Anklage) ausgehend stehen natürlich alle danach erfolgten Verkäufe von Aktien unter dem juristischen Damoklesschwert dieser Tatbestände.

Der Zeitpunkt der unterstellten Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit ab dem 17. Jänner 2001 spielt auch für den weiteren Vorwurf des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 und 148  StGB iVm § 12 StGB die Schlüsselrolle. Alle Angeklagten hätten ab diesem Zeitpunkt, so der StA, über die angebliche Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit und damit über die eigentliche Wertlosigkeit der Aktien gewusst und diese trotzdem verkauft. Daher haben sich die Insider eben auch noch dem Vorwurf des Betrugs zu stellen, weil sie mit diesem Wissen und einer Taktik der „Konkursantragsverschleppung“ die Anleger getäuscht, bei ihrem Investment in die Irre geführt und diesen damit einen Vermögensschaden zugefügt hätten. Die objektiven Tatbestandselemente sieht der Ankläger in seiner stringenten Argumentation damit als erwiesen an. Aber kann und muss diese Argumentation halten?

Hier kann ich eine Gedankenübung anbieten. Denkt man sich nun die behauptete Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit weg, so wird dem Vorwurf des „betrügischen Insiderhandels“ jene Grundlage auf welcher die argumentative Kausalitätskette basiert, entzogen. Diese Gefahr dürfte auch der Staatsanwalt so sehen, wenn er die vorhandenen Finanzierungsmöglichkeiten als ex ante erkennbare Finanzierungsunmöglichkeiten zurückweist. Das ist die Brücke über welche er seine oben dargestellte Argumentation betritt.

So behauptet er, dass die mit dem „Navigator-Fonds“ geschlossene Finanzierungsvereinbarung nicht funktionieren konnte, bleibt aber substaniierende Argumente für sein Vorbringen schuldig. Er erklärt das lediglich schwammig mit einem niedrigen Handelsvolumen der Aktie und einigen negativ zu interpretierenden Aussagen von Organen. Fakten oder konkrete Angaben über erforderliches Handelsvolumen bzw. andere Abwicklungsmechanismen trifft er nicht. Laut meinen Informationen wurden die Leute des Navigator-Fonds nicht einvernommen und sind auch nicht als Zeugen nominiert. Insgesamt scheint mir das daher eine eher „wackelige“ Brückenkonstruktion zu sein. Kann die Finanzierungsfähigkeit nachgewiesen werden, dann gibt es im Umkehrschluss der staatsanwaltlichen Argumentation auch keinen „betrügerischen Insiderhandel“ mehr.

Unbeschadet der Betrachtungen des Navigator empfehle ich auch, die Situation mit IBM genauer zu betrachten. Der Staatsanwalt sieht u.a. wegen der erforderlichen Zahlungen an IBM den Jänner 2001 als jenen Zeitraum gegeben, in welchem die erkennbare Zahlungsunfähigkeit eintrat. Denkt man sich die Zahlungen von IBM ganz oder teilweise weg, dann sieht das Betrachtungsszenario gänzlich anders aus. Kann man sich das wegdenken? Folgt man der Argumentation der Rechtsvertreter und Wirtschaftsprüfer der YLine und betrachtet die Ratenvereinbarung mit der IBM als eigenkapitalersetzendes Darlehen, dann kann man das möglicherweise. YLine behauptet in seinem Klagsansatz, dass IBM seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen und damit um Einnahmenströme umgefallen wäre. Insofern gäbe es einen kausalen Zusammenhang zwischen Investment, Ratenzahlungen und Einnahmenströmen. Das ist zu beweisen. Wäre IBM eine Bank, dann hätte ich als deren Jurist wohl der Millionenzahlung an die Masse zugestimmt, weil es das kleinere Übel war.

Gerade wir Banken wissen leider um das Problem der eigenkapitalersetzenden Darlehen und aus meiner – zugegeben eher oberflächlichen Bewertung durch Studium des personellen Umfeldes, des Klagsentwurfs, Kurzgutachten Koziol und des gerichtlichen Vergleichs mit Masseverwalter- würde ich IBM tendenziell als solches werten können. Gleichzeitig muss ich aber gestehen, dass ich mich hier auf spekulatives Vermutungsterrain begebe. Dies tatsächlich festzustellen wäre mE wieder Aufgabe eines Gutachters. Das bestehende Gutachten beleuchtet die Gesamtsituation mit IBM nur rudimentär und die Anklage blendet das partnerschaftliche Umfeld mit IBM im Hinblick auf die vorgebrachte Argumentation eines „waghalsigen Geschäftes“ (§ 159 StGB) vollständig aus. Auch hier baut sich der StA wieder eine behelfsmäßige Brücke, um seine Kausalkette zu bekommen. Interessant finde ich, dass der Ankläger iVm dem Vorwurf des Insiderhandels einige Male Dr. Hausmaninger zitiert, jenen Rechtsvertreter, der meinen Informationen zufolge damals YLine in Sachen IBM beraten, die Klagen bzw. Anzeigen aufgesetzt bzw. eingebracht und mit der Einstweiligen Vefügung auch Erfolge erzielt hat.

Kritisch sehe ich in Verbindung mit dem Nachweis der Finanzierungsfähigkeit die Verkäufe der Aktienpakete einiger Insider über einen langen Zeitraum. Den Angeklagten war – auf Grund es vorliegenen Schriftverkehrs – ganz offenbar bewusst, dass ihr Verkauf den Aktienkurs massiv und nachhaltig schädigen könnte. Damit, so könnte man argumentieren, nahmen die Verkäufer zu ihrem eigenen Vorteil in Kauf, dass die kaufenden Aktionäre geschädigt werden könnten. Angesichts des langen Zeitraums und des Ausmaßes der Verkäufe war es möglichweise vorhersehbar, dass der Kurs tendenziell nach unten gehen würde. Hier sehe ich auch die Gefahr, dass es dem Staatsanwalt gelingt, den Vorsatz aufzuzeigen (Dolus eventualis , bedingter Vorsatz, reicht aus). Dann wiederum könnte man wieder die Brücke zur Finanzierungsunfähigkeit über den Navigator-Fonds errichten.

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